Данная работа посвящена обсуждению законодательных норм, касающихся государственных закупок в контексте того, что обычно называют «приватизацией», обращается внимание на различные теоретические конструкции, помогающие определить надлежащие роли и ответственность государственных и частных действующих лиц при особенном акценте на предоставлении услуг. Приводится опыт государственных закупок Нью-Иорка: законодательные инициативы, современные тенденции и изменения политики в данной сфере.

Актуальность данной работы обуславливается возросшем интересом в последние годы к привлечению частного сектора к оказанию услуг, раньше предоставляемых государством. Идеи «нового государственного управления» уже давно воплощаются во многих странах, в России эта тема также актуальна в последнее время. Однако передача некоторых функций частным организациям требует разработки специальных процедур, кроме того необходима некоторая степень регулирования деятельности этих организаций, данная статья посвящена проведению государственных закупок услуг, предоставляемых населению.

Когда говорят об обеспечении равного доступа к качественным социальным услугам или улучшении результатов предоставления общественных услуг, относящихся к государственной помощи, занятости, решению проблемы бездомных, заботе о детях, обычно не думают о правилах государственных закупок. Когда говорят об улучшении окружающей среды, продвижении честной торговли или поддержки развития общества, возможно, не думают о правилах государственных закупок. Тем не менее, по-разному понимая понятия правила закупок и роль государства в заключении контрактов в сфере услуг, можно достичь результативности в проведении политики.

В основном предоставление государством социальных услуг происходит путем закупки услуг через заключение контрактов с некоммерческими организациями; эти контракты занимают значительную долю бюджета государства в части социальных услуг и являются заметным источником дохода для некоммерческих поставщиков. Государственные закупки включают покупку товаров или услуг государством по контракту с частными организациями. Многие думают о государственных закупках как о покупке товаров, но они также включают различные виды услуг: контракты по консультированию разных проектов, социальные услуги, такие как помощь бездомным, предоставление работы и др.

Решения правительства о закупках социальных слуг говорят многое о его приоритетах и могут иметь заметное влияние на социальное обеспечение и здравоохранение как в краткосрочном, так и в долгосрочном периодах. Однако слишком часто государственные агентства по закупкам концентрируются на принятии правил, касающихся только гарантий низких цен, честности по отношению к продавцам и предотвращения коррупции. Меньше внимания уделяется действительному качеству программ, процедурам защиты клиентов, являющихся третьей стороной, и т.п. Поскольку доля государственных услуг, предоставляемых не по контракту, увеличилась, появились проблемы ослабления или отсутствия регулирующего надзора, а также влияния на интересы третьей стороны и на цели государственных политик. Один из путей решения этих проблем связан с необходимостью убедиться, что ответственные за закупки лица остаются заинтересованными в результатах и обязаны отчитываться за предоставленные услуги.

Заинтересованный и активный подход к закупкам в сфере услуг, который может расширить опыт государственных закупок, начинает применяться в Нью-Йорке. Предпринимаются небольшие, но значительные шаги для улучшения качества услуг, предоставляемых через городские контракты с некоммерческими организациями.

Теории государственных закупок: «приватизация», «публицизация» («publicization»), управление и их отношение к подотчетности правительственного аппарата.

Рассуждение о приватизации и надлежащих взаимоотношениях между государственными и частными (включая некоммерческие) организациями отражает большое разнообразие перспектив и точек зрения. Некоторые рассматривают приватизацию с позиции государственного регулирования и ответственности. Другие подходят к вопросу с точки зрения обеспечения безопасности для индивидуальных получателей государственных льгот и сохранения широкого спектра демократических норм и ценностей. С любой точки зрения дискуссия о приватизации поднимает фундаментальные вопросы о роли государственных интересов в сравнении с частными интересами и об их взаимосвязи.

Приватизация. Переход от регулирования к управлению, необходимость новых механизмов подотчетности.

Согласно Дэну Гутману (Dan Guttman), приватизация представляет собой изменение государственного контроля от осуществления регулирования к «управлению» (governance). Управление определяется здесь как «действенный двухпартийный политический консенсус, при котором общественные услуги предоставляются наилучшим способом при комбинации действующих лиц – государства, рынка и гражданского общества. Существующее регулирование осуществляется в различной степени, зависящей от видения цели государства в мире, где все более заметны процессы приватизации.

Управление ставит под вопрос будущее норм права в отношении совокупности норм публичного права, которые ограничивают тех, на кого возложены государственные задачи. Однако система актов государственной власти и закон о государственных закупках предоставляют инструменты для создания государственного закона для управления поставщиками, которые выполняют основную работу.

Приватизация, изменяющая границу между государственным и частным.

Некоторые ученые по административному праву характеризуют увеличение числа контрактов с частными организациями для предоставления общественных услуг как изменение роли и взаимоотношений между агентствами, обществом и властью. Эти изменения подчеркивают необходимость адаптировать существующие принципы административного права и теоретические основы.

Другие ученые в области административного права стремятся найти способы структурировать государственно-частные взаимоотношения, которые вытекают из аутсорсинга и призваны решить вопросы: конституционные, разделения властей, регулирования и подотчетности, при этом сохраняя эффективность и гибкость государственных контрактов. Конечно, существует необходимость определить, могут ли быть найдены промежуточные варианты (и какие они) между представлением о приватизации как экстремальном случае прекращения регулирования (и снятия государственной ответственности) и проблемой издержек и бременем чрезмерного регулирования. В то же время, важно четко сформулировать различия между частным и общественным (государственным) в этой промежуточной области.

Некоммерческие организации: частные, государственные, или и то, и другое?

Возникает вопрос, должно ли разделение государственное/частное пониматься в другом аспекте в контексте некоммерческих организаций, которые существуют для выполнения общественных функций – необходимое условие их статуса как корпоративных, не облагаемых налогом организаций.

Случай некоммерческих организаций иллюстрирует критический подход к разграничению государственного и частного, поскольку критик будет оспаривать идею, что некоммерческий – это «частный», его уверенность основана на определении государством статуса не облагаемых налогом организаций и налоговых вычетах, которые экономисты рассматривают как государственную субсидию. С этой точки зрения, можно утверждать, что приватизация должна рассматриваться по разному, когда частный поставщик является некоммерческой организацией и когда он является организацией, ориентированной на прибыль.[1]

Приватизация или «публицизация[2]»?

Обычно рассуждение о приватизации заключается в определении выгод, заключающихся в более эффективном, прибыльном и гибком предоставлении услуг, и проблем снижения безопасности и демократической подотчетности. С одной стороны, сторонники приватизации рассматривают государственные закупки через призму экономической эффективности, в то время как другие переводят в идеологические термины как «сужение государства». Сторонники пытаются не обращать внимание на различия между коммерческими (for-profit) и некоммерческими (nonprofit) поставщиками или беспокоятся об управлении или нормах публичного права. Они часто рассматривают конституционные проблемы и проблемы регулирования как препятствия эффективности. С другой стороны находятся те, кто хочет сохранить нормы публичного права, такие как конституционные требования, подотчетность обществу, гражданское участие в контексте приватизации.

Идея, что государственные закупки по контрактам с частным сектором о предоставлении услуг населению сродни «публицизации» нежели «приватизации» может резонировать с опытом некоммерческих организаций и государственных структур, вовлеченных в процесс предоставления услуг через государственные контракты. Некоммерческие организации, встречаясь с различными уровнями регулирования (от регулирования благотворительных учреждений до регулирования, основанного на типе услуг), могут рассматривать такие государственные закупки в сфере услуг как форму скорее «публицизации», чем приватизации. Этот взгляд на государственные закупки выдвигает на первый план возможности проведения активной политики и внедрение демократических идеалов в процессе  заключения государственных контрактов, так же как и ограничения на возможности достижения целей общей государственной политики и публичного права через систему закупок.

Процесс планирования государственных закупок и установления правил запроса заявок на участие в торгах или предложений производится способом, который объединяет нормы административного права в официальном извещении, возможность участия и средства борьбы с процедурными нарушениями продавцов и государственных агентств по отношению друг к другу. Этот процесс может рассматриваться как «публицизация» некоммерческих организаций, вовлеченных в процесс государственных закупок. Возможно, более значимо то, что государство в настоящее время осуществляет контроль и надзор с целью поддержания честности в процессе выбора заявок, а также фискальной ответственности и ответственности перед законом. Такая политика согласуется больше с целями фискальной ответственности и контроля за коррупцией, чем с качеством программ или проблемами публичного права.

Возникает вопрос, могут ли, в контексте государственных закупок в сфере услуг, антикоррупционные цели и фискальная ответственность достигаться с использованием не только механизмов управления государственными агентствами и некоммерческими поставщиками. Возвращаясь к идее «публицизации», в какой степени может процесс закупок использоваться для стимулирования достижения качественных целей политики? Более конкретно, возможно ли включить в процесс заключения государственных контрактов – от требований к поставщикам и выбора заявок до выполнения контрактов, мониторинга и оценки – больше, чем просто гарантию достижения целей создания конкуренции, фискальных и антикоррупционных целей. С учетом различий между контрактной моделью управления и традиционной идеей регулирования государственными органами, а также критики по отношению к государственным закупкам, в какой степени процесс закупок может быть активно использован для лучшего достижения целей государственной политики с точки зрения как эффективности, так и целей управления?

Государственные закупки и опыт Нью-Йорка.

По стоимости масштаб государственных закупок Нью-Йорка превышает таковой практически во всех остальных штатах.

Выражая обсуждение государственных закупок в конкретных терминах, автор статьи рассматривает опыт Нью-Йорка – города с большим объемом государственных закупок, которые относятся к закупкам на «местном» уровне.

Современная история закупок в Нью-Йорке.

Государственные закупки – это процесс покупки для нужд государства товаров и услуг у частного и некоммерческого секторов. Процесс закупок не только приобретение товаров, таких как бумага или асфальт, но также предоставление услуг населению напрямую через контракты с некоммерческими организациями. Закупки – это важнейший компонент государственных усилий по приватизации в сфере обеспечения конкретными товарами и услугами, это является предметом усиленного внимания и обсуждается с момента роста интереса к «совершенствованию правительственной структуры» (reinventing government), который произошел в 1980-е, в 1990-е и продолжается по сей день. Проведение закупок - это фундаментальная функция правительства и является точным отражением государственных целей и приоритетов. Современные правила проведения закупок в Нью-Йорке соответствуют нормам Устава штата Нью-Йорк (New York City Charter) и Правилам работы управления по государственным закупкам (Procurement Policy Board Rules, PPB).

Новые правила закупок разрабатывались с особым вниманием к контролю за коррупцией и подотчетности в контексте значительных изменений в управлении.

Одним из основных изменений в структуре закупок, последовавшим за упразднением управления по оценке (Board of Estimate), было возложение функций по контролю за закупками на мэра, а не на законодательные или квазизаконодательные структуры. В результате ответственность за заключение контрактов была перенесена на уровень руководителя, при определенных контрактах, подлежащих утверждению мэром или назначенным заместителем мэра.

Новые правила закупок – требующие открытой конкуренции, проведения торгов, единых правил игры и прозрачности процесса – относятся не только к закупкам реальных товаров и услуг, например билетных автоматов, но также контрактам с некоммерческими организациями на оказание услуг населению. Разработчики нового Устава и Правил работы управления по госзакупкам осознали, что к контрактам на оказание услуг населению могут быть применены различные процедуры, но были ограничены государственным законодательством в части применения закрытых торгов ко всем закупкам.

Современная политика в отношении закупок.

В то время как рыночноориентированный подход поддерживается во многих кругах, Устав и Правила предусматривают – и в некоторых органах Нью-Йорка развита практика формального признания и несения ответственности – фундаментальные различия в понятиях закупок услуг для населения в противоположность товарам и другим муниципальным услугам, таким как водопровод и канализация. В отличие от многих контрактов на поставку товаров, контракты на предоставление услуг населению не должны быть составлены таким образом, чтобы победителем на торгах становился предложивший самую низкую цену участник. Более подробный список требований в контрактах по предоставлению услуг населению предполагает гибкий подход, достаточно последовательный для гарантирования как честной конкуренции, так и эффективных, качественных механизмов подотчетности.

Чтобы решить некоторые из возникающих проблем, положения Правил PPB относительно контрактов по оказанию услуг населению устанавливают предпочтение объявлений о принятии предложений на выполнение заказа (request for proposals) для таких контрактов. Однако даже при применении таких запросов предложений для заключения контрактов о предоставлении услуг населению акцент делается на законности процедур, а не на реальном качестве программ для третьей стороны – получателя услуг.

Некоторые последние изменения в Правилах PPB были сделаны для решения проблем качества и распределения услуг. В ответ на ограничения, наложенные на правила по проведению закупок, многие руководители городских органов сконцентрировались на частном секторе, или «рыночной» модели закупок, которая использует конкуренцию для снижения издержек в рамках процедур, предназначенных для гарантирования честности по отношению к поставщикам и предотвращения коррупции. Хотя из этой модели можно извлечь много полезных уроков, основные цели государственных закупок должны быть направлены на производство общественных благ. Сюда входит получение качественных услуг, отвечающих нуждам общества в той мере, в какой они соответствуют нормам публичного права и демократическим принципам участия. Чрезмерное акцентирование на рыночноориентированном, сконцентрированном на поставщиках подходе может отодвигать на второй план более общие государственные задачи, стоящие за закупками этих услуг, и может завести слишком далеко в освобождении государственных органов от их ответственности за распределение услуг и за следование общественным, а не рыночным целям.

Основные общественные задачи включают в себя предоставление качественных услуг; беспристрастное, основанное на потребностях распределение услуг; результативность и эффективность издержек. Для решения этих задач государственные чиновники, вовлеченные в процесс закупок для оказания услуг населению, должны принимать активные меры, ориентируясь на основные общественные цели, такие как улучшение кратко- и долгосрочных результатов и беспристрастное распределение услуг, а не на пассивное выполнение правил поведения закупок, основанных только на рыночной конкуренции, низкой цене и избежании коррупции. Существующие меры защиты должны касаться не только поставщиков, но и клиентов, которым предоставляются услуги, и всего общества, которое заинтересовано в понимании, как расходуются государственные средства.

Активная политика закупок: систематизация закупок по оказанию услуг населению для лучшего достижения основных общественных целей: реального качества, значительных результатов и справедливого распределения услуг.

Вместо того чтобы рассматривать правила PPB как жесткие и ограничивающие, некоторые агентства устанавливают способы, которые позволяют структурировать требования контрактов и процесс их составления с целью расширения целей политики, согласующихся с миссией агентства, ориентации не только на поставщиков, но и на конечных потребителей. Например, некоторые агентства по оказанию услуг населению использовали текущие демографические и другие данные при составлении требований контракта для того, чтобы оценить и направить услуги в области, где больше всего необходимы. Некоторые городские агентства, заключающие контракты на предоставление услуг, перешли к заключению контрактов, основанном на выполнении, делая особый акцент на достигнутых результатах и на степени, с которой эти достижения отражаются в государственных контрактах. Эта точка зрения, хоть и достаточно проста, может отразиться в применении более заинтересованного подхода к закупкам, который принимает во внимание проблемы отсутствия следования общественным целям и нормам публичного права при приватизации.

Структурирование требований и составление контракта.

1.                              Цель справедливости и подотчетности: использование текущих демографических данных для определения целей программ, основанных на нуждах населения и для оценки результатов. Так, услуги предоставляются наиболее там, где более необходимы, гарантируется справедливое распределение услуг и составляется основа для проведения оценки результатов.

2.                              Ориентирование на конечный итог для потребителей услуг и общества и дискуссии относительно контрактов, основанных на предыдущих результатах. Многие агентства Нью-Йорка, так же как и федеральные, уделяют особое внимание качеству предоставляемых услуг, измеряя достигнутые конечные результаты. Основанное на выполнении заключение контрактов связывает достижение результатов с вознаграждением по контракту.

Мониторинг и оценка контракта.

Государственное законодательство о закупках предполагает, что чиновники осуществляют надзор за процессом.

Мониторинг и оценка контрактов необходимы для подотчетности и предоставления качественных услуг. Функция мониторинга состоит в гарантировании того, что государственный поставщик получает то, за что платятся налоги. Процесс мониторинга и оценки контракта связан с некоторыми проблемами, относящимися к управлению, ответственности, обязательствам и самой сущностью взаимодействий между частными и государственными акторами при предоставлении услуг населению.

Эти проблемы восходят к теоретическим дискуссиям о том, должна ли тенденция быть определена как «публицизация» - степень присутствия норм государственных законов и политик в частном секторе.

Традиционный взгляд на мониторинг контрактов при жестких правилах проведения закупок состоит в необходимости осуществления основного надзора для гарантирования, что деньги расходуются надлежащим образом, без должностных нарушений и что действующие по контракту являются «ответственными».

Рассматривая проблемы существующей политики в контексте оценивания, нужно отметить, что в большинстве случаев заключения контрактов на оказание услуг населению цели предоставления услуг государственных агентств и некоммерческих организаций одинаковы.

Заключение

Многие государственные агентства в Нью-Йорке начали процесс использования текущих демографических данных и включения сети организаций по оказанию общественно значимых услуг в процесс составления, мониторинга и оценки контрактов с целью улучшить существующий выпуск. Этот более заинтересованный, активный и действенный подход может помочь решить некоторые проблемы отхода от норм публичного права при приватизации – по крайней мере, в контексте негосударственных организаций, предоставляющих услуги населению.

Конечно, эти подходы в некоторой степени упрощены и не решают фундаментальных вопросов, касающихся степени, с которой конституционная защита и защита посредством регулирования могут быть предоставлены получателям государственных льгот, определяемых частными субъектами. Кроме того, степень, с которой этот активный, действенный подход вовлекает участников контракта, до известной степени может рассматриваться как передача большего контроля частным акторам или завести слишком далеко в направлении служения интересам некоммерческих поставщиков. С большим недоверием нужно относиться к утверждению, что этот подход решает все проблемы регулирования, контроля и предотвращения должностных обманов и злоупотреблений. Однако, когда некоммерческие организации разделяют государственные цели и задачи, создание или увеличение ожиданий, что они будут служить этим целям, значительно способствует устранению недостатков регулирования процесса приватизации. Если государственные акторы считают, что приватизация не означает и не должна означать отказ от ответственности государства, то можно рассматривать контракты, составленные с целью предотвращения нарушений в процедурах и действиях. За исключением некоторых, государственные агентства Нью-Йорка движутся в этом направлении. Используя последние демографические данные, работая совместно с некоммерческими организациями над концепцией документов и ориентируясь на качественные долгосрочные результаты, эти агентства демонстрируют применение активного, вовлеченного, заинтересованного подхода при проведении закупок. Применение этого подхода может стать началом устранения некоторых недостатков приватизации в проведении процедур и действий в контексте социальных услуг.

Данная статья приводит пример, как в системе государственных закупок отражается концепция «нового государственного управления». Идея о возможности передачи некоторых функций государства (в данном случае функций предоставления социальных услуг) частным и некоммерческим организациям приводит к появлению нового типа закупок. Теперь заключается контракт на оказание услуг третьей стороне – потребителю услуг (населению). При этом важно сочетать рыночные цели- конкуренцию, снижение издержек, увеличение эффективности – и цели общественные.

Ключевые слова: Нью-Йорк, закупки

Область исследования: государственные закупки

Список цитируемой литературы:

N.Y. CITY DEP’T OF SMALL BUS. SERVS., NEW YORK CITY WORKFORCE INNOVATION FUND’S NEW YORK CITY SECTORS INITIATIVE REQUEST FOR PROPOSALS, available

athttp://www.ppv.org/ppv/pdf_uploads/14_publication.pdf (last visited Aug. 24, 2006).

Peter Kunzlik, Making the Market Work for the Environment: Acceptance of (Some) ‘Green’ Contract Award Criteria in Public Procurement, 15 J. ENVTL. L. 175, 195 (2003)

Press Release, Me. Fair Trade Campaign, Maine Withdraws from Government

Procurement Deals in New Trade Agreements (May 20, 2004), available at

http://www.pica.ws/mftc/procurementpressrelease.htm.

Small Business Selling to Gov’t in N.Y. State, http://www.nylovessmall biz.com/growing_a_business/selling_to_government.asp (last visited Oct. 17, 2006)

CITY OF N.Y., MAYOR’S OFFICE OF CONTRACT SERVS., AGENCY PROCUREMENT INDICATORS 5 (2005)

Paul R. Verkuil, Public Law Limitations on Privatization of Government Functions, 84 N.C. L. REV. 397 (2006);

Elizabeth E. Joh, Conceptualizing the Private Police,2005 UTAH L. REV. 573 (2005);

Martha Minow, Public and Private Partnerships: Accounting for the New Religion, 116 HARV. L. REV. 1229 (2003);

Lewis D. Solomon, Edison Schools and the Privatization of K–12 Public Education: A Legal and Policy Analysis, 30 FORDHAM URB. L.J. 1281 (2003);

Matthew Diller, Form and Substance in the Privatization of Poverty Programs, 49 UCLA L. REV. 1739 (2002);

Michele Estrin Gilman, “Charitable Choice” and the Accountability Challenge: Reconciling the Need for Regulation with the First Amendment Religion Clauses, 55 VAND. L. REV. 799 (2002);

Daniel Guttman, Public Purpose and Private Service: The Twentieth Century Culture of Contracting Out and the Evolving Law of Diffused Sovereignty, 52 ADMIN. L. REV. 859 (2000);

Jack M. Sabatino, Privatization and Punitives: Should Government Contractors Share the Sovereign’s Immunities from Exemplary Damages?, 58 OHIO ST. L.J. 175 (1997)

Jody Freeman, The Contracting State, 28 FLA. ST. U. L. REV. 155, 159–60 (2000).

Gilman,; Gillian E. Metzger et al., The Changing Shape of R Government, FORDHAM URB. L.J. 1319 (2001) Gillian E. Metzger, Privatization as Delegation, 103 COLUM. L. REV. 1367 (2003)

Издательство: New York City Law Review, Vol. 9, No. 2, p. 331, Summer 2006

Год выпуска: 0